一、基本案情

　　1995年某集团在新加坡国成立的控股子公司因经营需要向中国某国有银行驻新加坡分行(简称“新加坡银行”)寻求融资。作为同意提供融资的一个条件，新加坡银行要求该集团为融资提供担保。1995年5月，该子公司将其与新加坡银行签订的融资意向书、新加坡银行的格式性担保合同样本(“担保书”中英文本各一份)以及其他相关文件发给了该集团，以便向我国外汇管理局报请批准。

　　1995年10月，根据该集团提供的上述文件，我国国家外管局对该担保的批复如下：1、同意该集团为该500万美元的融资提供担保，期限为1年(该集团申请的担保期限为3年);2、对外出具担保后，按规定办理担保登记手续。

　　提交外管局批准的“融资意向书”中约定，“融资协议”适用新加坡法律，“担保”适用中国法律(担保人所在地)，但应以最终签订的合同为准。提交批准的担保合同样本(“担保书”)约定，担保适用中国法律。

　　10996年1月，该子公司与新加坡银行签订了融资合同，同日，该集团与新加坡银行签订了“公司担保合同”(CORPORATE GUARANIEE)，约定担保适用新加坡法律。之后，该集团又与新加坡银行签订了报请1996年2月，该集团公司依规定办理了对外担保登记手续。

　　后因该子公司不能偿还到期贷款，新加坡银行依据“公司担保合同”在新加坡高等法院提起诉讼。新加坡高等法院最终作出判决，判令该集团按“公司担保合同“的约定承担担保责任。

　　二、涉外担保审批的法律意义

　　目前我国有关担保的法律主要是《民法通则》和《担保法》，但是二者对涉外担保的审批要件均未做出明确的规定。涉外担保的规定主要体现在部门规章之中，即《境内机构对外担保管理办法》(1991年制订，1996年修订，简称《对外担保办法》)以及1997年国家外汇管理局制定的《实施细则》。

　　《对外担保办法》规定对外提供担保须经外汇管理局的审批，但提交审批的却是“担保合同意向书“，而非当事人达成的合同。所谓意向书是记载交易框架、各方就该交易已基本达成一致以及各方尚存分歧但愿意进一步采取行动的书面文件，各国法律均认为意向书对当事人没有约束力。但是《对外担保办法》第十七条又规定，未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效。《实施细则》进一步担保，其对外出具担保合同无效。《实施细则》进一步规定，担保人未经外汇局同意更改经批准的担保合同主要条款，其变更条款无效。该款使用的是“经批准的担保合同”，而非《对外担保办法》中的“担保合同意向书”。

　　那么外汇管理局审查批准的目的是什么，是许可申请人具有对外提供担保的资格，不是要求申请人按提交的法律文件签订担保合同?如果是许可申请人对外担保的资格，当事人可否变更提交的意向书或标准合同样本中的主要条款?

　　三、合同的效力

　　本案中“公司担保合同”的效力如何，由于《对外担保办法》存在立法技术上的缺陷，产生的截然相反的两种观点。

　　一种观点认为，“公司担保全同”对以方具有法律师约束力。首行，外管局批准的是一种授予担保人对外担保的资格。担保人取得该资格，在不违背外管局“批复”中规定条件的前提下，可与在债权协商的基础上签订担保合同，即使双方签订的担保合同与所提交的意向书或合同样本完全不同，对双方仍具有约束力。例如《对外担保办法》第四条对金融机构授予的是一种对外提供担保的资格，而对非金融机构对外提供担保审查的又是意向书。其次，“三资企业法”中明确规定“三资企业合同和章程”须经国家主管部门批准后生效。这种立法上的不同，充分说明立法者的立法意图。再次，《合同法》规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《对外担保办法》是部门规章，其效力低于法律和行政法规，因此“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具担保合同无效”的规定，因与《合同法》的规定相冲突而无效。最后，国家外汇管理局在1998年、2000年关于制止违规对外提供担保的通知中，只强调了未经批准的，要补办批准手续;未登记的，补办登记手续，并未规定未经批准或登记的对外担保无效。

　　另一种观点认为，“公司担保合同”对双方不具有法律上的约束力。第一，《对外担保办法》的立法意图和目的非常明确，即控制和防止金融、外汇风险，保障经济建设的健康发展。外汇管理局对涉外担保这种或有的、潜在的外债的审批和登记是防范风险的手段之一。尽管我国对外担保存在立法上的缺陷，但从《对外担保办法》的行文逻辑也可推论出其立法意图和目的。如果第一种观点成立，我国外汇管制的目的将无法实现。第二，国家外管局在转发《担保法解释》的通知中指出，违规对外担保合同为无效合同，而违规包括实质性违规(指未经批准)和程序性违规(指未办理登记手续)。第三，我国的司法实践明确诠释了《对外担保办法》的立法意图和目的。1996年3月，广东某集团为其子公司在中国银行新加坡分行的贷款提供担保。该担保以集团的土地和房产作为抵押，并且办理了抵押登记，但该抵押担保未经外管局的批准。中国银行新加坡分行于2000年以借款担保纠纷在我国法院提起诉讼。广东省高级人民法院终审判决认为1991年《对外担保办法》(只规定了保证，没有涉及抵押和质押)同样适用于对外抵押，终审判决该对外抵押担保无效。第四，最高法院《担保法的解释》规定，未经国家主管部门批准或登记的对外担保的，该担保无效。从理论上讲，《担保法》相对《合同法》来讲是特别法，应优先适用。对最高法院有关涉外担保的规定，反对的观点认为，司法解释是对法律的解释，《担保法》未对区分国内担保与涉外担保，因此，该“解释”中有关涉外担保的规定没有法律依据，不具有法律效力。

　　四、法律的选择

　　本案中“公司担保合同”约定适用新加坡法律，而按照新加坡法律“担保”无须经过批准，担保也没有期限，它是无条件不可撤销和永久性的。那么我国法律关于涉外担保的规定以及外管局批复中担保期限为1年的规定，新加坡法院如何解释，如何适用?新加坡法院在审理案件时，是否要考虑我国法律的有关规定?

　　笔者认为，本案适用新加坡法律，形式上没有违背中国法律，但是中国、新加坡法律如何协调则是一个难题。新加坡高等法院依据新加坡法律确认“公司担保合同”具有强制执行力(be valid and enforceable)，实质上使我国法律的有关外汇管制的规定形同虚设，这势必将产生违反中国社会公共利益的后果。

　　五、管辖的选择

　　按英美法系的诉讼理论，外国法律将作为一个“事实”来进行调查，而不是作为法律直接适用。本案新加坡高等法院主审法官在庭审中称，“中国法律是一个事实，而事实由我来决定”(Chinese law is a fact and I will decide the fact.)。

　　管辖涉及的另一个问题是外国法院判决在内国的承认和执行。各国法院的承认程序如同审判程序一样复杂而艰难。我国法院到目前为止尚未承认和执行一例外国法院的生效判决，就是一个力证。

　　我国采用的类似于法国、德国的执行令程序。就本案而言，也许我国法院在审查该新加坡国高等法院判决时，认为该判决会违反我国法律基本原则和公共秩序而裁决不予承认和执行。但是由于英联邦成员国内部对各国的判决采取登记制，新加坡银行可以向现在或曾经是英联邦成员(如香港)申请登记，被执行人在上述地区的财产将被强制执行。因此，拟开拓国际市场的国内公司应慎重对待与外国企业之间的纠纷以及外国法院受理的与中国公司有关的案件。

　　六、律师建议

　　1、将“对外担保办法”的相关规定并入“外汇管理条例”中，并借鉴“三资企业法”的经验，规定“对外担保合同”报请国家主管部门审查批准后生效。

　　2、明确对外保证适用法律的问题，规定对外保证须适用中国法律，不允许当事人自行选择。至于对外质押，由于不存在担保期限的问题，可以由当事人自由选择适用法律;而不动产抵押各国法律均规定适用不动产所在地的法律，因此对外抵押自然应适用中国法律。